강정민
변호사/법무법인(유) 영진
변호사/법무법인(유) 영진
1. 문제 사례
A조합이 사업시행인가 이후 분양신청 절차를 진행한 결과, 조합원의 30%만 분양신청을 하고 나머지 70%는 하지 않아, 설계변경을 거쳐 다시 분양신청 절차를 진행할 계획이다.
최근 일반분양시장 침체로 인하여 조합원분양신청률을 끌어 올리는 방법이 강구되고 있다. 특히 중대형평형의 미분양사태로 인하여 중대형평형을 줄이고 소형평형을 늘리는 것으로 설계변경하는 조합들이 많다.
조합이 설계변경후 새로 분양신청 절차를 진행하면서, 기존에 분양신청을 하지 않아 현금청산대상자가 된 사람들에게 분양신청 기회를 부여하는 것이 법적으로 타당한 것인지, 조합원 자격을 상실한 현금청산대상자들이 분양신청을 할 수 있는 법적 권리가 있는지 살펴보기로 한다.
2. 견해의 대립
분양신청을 하지 않아 현금청산대상자가 된 자가 설계변경 이후 새로 분양신청을 할 수 있는가에 대해서는 다음과 같이 견해가 대립된다.
분양신청을 하지 않아 현금청산대상자가 된 자가 설계변경 이후 새로 분양신청을 할 수 있는가에 대해서는 다음과 같이 견해가 대립된다.
가. 긍정설=조합이 설계변경 절차를 거쳐 평형에 변화가 발생한 경우에는 중대한 사정변경이 생겼으므로 새로운 기회가 제공되어야 한다는 점, 도시 및 주거환경정비법 제46조는 분양신청을 할 수 있는 자를 ‘토지등소유자’로 규정하고 있지 ‘조합원’에 한정하고 있지 않다는 점 등을 근거로 현금청산대상자일지라도 새로 분양신청을 할 수 있다는 견해이다.
나. 부정설=기왕의 분양신청 절차에서 분양신청을 하지 않은 자는 분양신청기간 마감 다음날 현금청산대상자가 되어 조합원지위를 상실하게 된다는 점, 재건축·재개발사업의 경우 조합원 이외에는 일반분양에 의해서만 신축아파트의 소유권을 취득할 수 있는 바 조합원이 아닌 현금청산자들은 다시 분양신청을 할 수 없다고 보아야 한다는 점, 현금청산대상자로서 조합원지위를 상실한 사람이 분양신청을 하게 되면 다시 조합원으로 복귀하게 되는데 이는 법적 안정성을 해친다는 점, 현금청산대상자를 제외한 남은 조합원들이 사업성 제고를 위하여 설계변경을 하였는데 현금청산대상자들이 조합원 지위에서 다시 분양신청을 할 수 있다고 하는 것은 이러한 조합원들의 일반분양수익 획득가능성을 침해한다는 점 등을 근거로 현금청산대상자는 다시 분양신청을 할 수 없다는 견해이다.
3. 판례의 태도
이와 관련된 대법원판결은 아직 없다. 다만, 부산지방법원(2011.1.27. 선고 2010구합4088 사건)에서 이와 관련하여 긍정설의 입장을 취했다.
이와 관련된 대법원판결은 아직 없다. 다만, 부산지방법원(2011.1.27. 선고 2010구합4088 사건)에서 이와 관련하여 긍정설의 입장을 취했다.
재판부는 “기존 사업시행계획에 따른 분양공고 및 분양신청 절차에서 분양신청을 하지 않고 현금청산을 택한 조합원이라고 하여 변경된 사업시행계획에 따른 분양공고 및 분양신청 절차에서 배제될 수는 없으며 이 때 위 조합원은 기존 입장을 번복하여 변경된 사업시행계획에 따른 분양공고 및 분양신청 절차에서 새로 분양신청을 할 수 있다고 할 것이고, 그러한 분양신청은 적법하다고 할 것이다”고 판시했다.
근거로 “도정법 제28조제1항, 제5항이 기존 사업시행계획을 변경하는 경우에도 경미한 사항이 아닌 한 토지등소유자의 동의를 얻도록 한 것은 기존 사업시행계획에서 정한 주택규모, 분양세대수, 총사업비 등의 내용에 대한 변경은 도정법 시행령 제38조에서 정한 경미한 사항의 변경에 해당하지 않는 한 조합원의 분담금 규모에 영향을 미치게 되고 조합원의 분담금이 증액되는지 아니면 감액되는지 여부는 조합원들이 앞으로 당해 재개발사업에 참여할지 여부를 정하는 핵심사항이 되어 조합원들의 권리의무에 본질적인 영향을 미치게 되기 때문이다”는 점을 제시했다.
4. 검토
위 판례의 문제점은 재판부가 논거로 제시한 도정법 제28조 제1항, 제5항이 사업시행계획의 수립 또는 변경에 대하여 ‘조합원’의 동의를 요할 뿐 ‘토지등소유자’의 동의를 요하는 것으로 규정하고 있지 않다는 점이다.
위 판례의 문제점은 재판부가 논거로 제시한 도정법 제28조 제1항, 제5항이 사업시행계획의 수립 또는 변경에 대하여 ‘조합원’의 동의를 요할 뿐 ‘토지등소유자’의 동의를 요하는 것으로 규정하고 있지 않다는 점이다.
위 재판부는 토지등소유자와 조합원의 개념을 간과한 오류를 범했다. 오히려 위 도정법 조항은 사업시행계획을 변경할 경우, 조합원 과반수 이상의 사전동의를 받도록 하여 그 동의대상을 조합원에 한정하고 있는 바, 기왕에 분양신청을 하지 않아 조합원지위를 상실하고 현금청산대상자가 된 자들은 사업시행계획변경시 그 동의주체가 아니라는 주장의 근거가 된다.
생각건대 도정법 제46조제1항, 제2항이 분양신청을 할 수 있는 자를 조합원으로 규정하지 않고 토지등소유자로 규정하고 있으므로, 비록 현금청산대상자라 할지라도 현금청산 절차가 종료되지 않아 여전히 토지등소유자의 지위를 지니고 있는 한 분양신청을 할 수 있다고 논리구성하는 것이 가장 합리적이라고 생각된다.
한편, 사업시행계획변경시에는 조합원만 그 결의주체가 되며, 현금청산대상자들은 동의권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.
즉, 설계변경을 통하여 사업시행계획을 변경할 것인가의 여부는 분양신청을 하여 조합원지위를 유지하고 있는 조합원들이 결정할 부분이고, 조합원들이 설계변경을 하기로 한 경우 현금청산대상자가 된 토지등소유자들이 분양신청을 하여 다시 조합원으로 복귀할 수 있는 여지가 있는 것이다.
단, 조합이 현금청산대상자를 상대로 현금청산 절차를 개시하여 현금청산 절차가 종결된 경우에는 그는 더 이상 토지등소유자가 아니므로 분양신청을 할 수 없다고 보아야 할 것이다.